o

o

 

Kommunal- og regionaldepartementets forslag til endringer i arbeidsmiljøloven § 55 A.

Høringsuttalelse fra Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD).

 

1. Generelle kommentarer til KRDs høringsnotat

OMOD vil som det første gi vår uforbeholdne støtte til at KRD nå tar initiativ til en revisjon av Aml. § 55 A. Slik paragrafen hittil har vært utformet har den ikke vært et brukbart rettsvern for personer som har blitt utsatt for diskriminering ved ansettelse. De viktigste grunnene til dette er manglende innsynsrett i ansettelsesprosessen for arbeidtaker og manglede erstatnings- og sanksjonsbestemmelser. Dette er godt dokumentert bl.a. av Senter mot etnisk diskriminering og i tråd med OMODs erfaringer.

OMOD er derfor av den oppfattelse at Norge ikke etterlever internasjonale forpliktelser til ikke-diskriminering før disse manglene er utbedret. KRD legger nå opp til forbedringer i denne retningen som forhåpentlig gi et rettsvern mot diskriminering som virker i praksis. Dersom man hadde valgt å innlemme funksjonshemmmede i Aml § 55 A uten samtidig å innføre bestemmelser om innsynsrett og erstatningsansvar ville resultatet vært at man ikke hadde styrket funksjonshemmedes rettsvern mot diskriminering i det hele tatt, man kunne, når man ser bort fra symboleffekten, like godt latt være.

OMOD oppfatter i sin helhet KRDs forslag til endringer i Aml. § 55 A som et helt nødvendigt tiltak for å bringe norsk lovgivning i samsvar med internasjonale forpliktelser til ikke-diskriminering. Vi støtter samtlige enkeltendringer som er foreslått, ettersom alle bidrar til å styrke diskrimineringsvernet for de berørte gruppene. OMOD er imidlertid også av den oppfattelse at ytterligere forbedringer av Aml. § 55 A må til før vi er overbevist om at diskrimineringsvernet holder en standard som er i samsvar med behovet hos de berørte gruppene og forpliktelsene som Norge har i henhold til internasjonale konvensjoner. Vi mener også at det kan foretas enkelte mindre endringer av språklig karakter i det foreliggende utkastet som kan bidra til at intensjonene, som KRD gir uttrykk for, blir bedre ivaretatt. Konkrete endringsforslag fremsettes og begrunnes nærmere i de etterfølgende avsnitt hvor høringsutkastet fra KRD blir gjennomgått fra ende til annen.

 

2. Spesifikke kommentarer til KRDs høringsnotat

 

KRDs forslag til endringer i 2. ledd
Da OMOD kun i særlige tilfeller jobber med funksjonshemmedes rettigheter, vil vi nøyes med å gi til kjenne at vi fult ut støtter forslaget om å verne funksjonshemmede mot diskriminering ved ansettelse og at dette skjer ved tilføyelse til Aml. 55 A. Til debatten om hvorvidt begrepet funksjonshemming skal defineres nærmere i lovverket samt hvilke tilstander som bør omfattes av paragrafens begrep om funksjonshemming, vil vi bare si at vi generelt oppfatter presisjon i lovgivningen er viktig, og at vi støtter et omfattende vern. I den forbindelse vil vi peke at etniske minoriteters har helseproblemer som tildels skiller seg mye fra den øvrige befolkning, og at vi legger til grunn at etnisk likestillings gjennomføres slik at former for funksjonshemming som er spesielt utbredt blant etniske minoriteter og får samme vern som andre typer av funksjonshmming.

I tillegg til dette vil OMOD fremme forslag om at også trosbekjennelse/ livvsyn tas inn som diskrimineringsgrunn i Aml. § 55 A. Aml. §55 a er den eneste paragraf hvor ikke vernet mot diskriminering omfatter trosbekjennelse på lik linje med rase, hudfarge samt nasjonal og etnisk opprinnelse. Straffeloven § 349a verner som kjent mot diskriminering på grunnlag av trosbekjennelse i forbindelse med evervsmessig omsetting av varer og tjenester. Også vernet i strl. § 135a omfatter trosbekjennelse.

Diskriminering som releaterer seg til trosbekjennelse er en av de mest utbredte former for diskriminering i arbeidslivet. Bl.a. trengs det sårt et vern mot usaklig forskjellsbehandling av personer som grunnet trosbekjennelse ønsker å dekke til håret med tørkle, turban, kalott.

Videre slår Aml. § 55 A første ledd fast at ”arbeidsgiver må ikke (...) kreve at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stilller seg til (...) religiøse og kulturelle spørsmål”. På grunlag av dette og ovennevnte fremstår det som svært merkelig at trosbekjennelse evt. livssyn ikke omfattes av vernet i Aml. 55 a annet ledd.

Uansett om det er mulig at domstolene i en eventuell rettssak vil tolke diskriminering av religiøse grunner inn i Aml. § 55 A forbud mot diskriminering grunnet etnisk opprinnelse, bør trosbekjennelse nevnes direkte i bestemmmelsen. Det motsatte kan nemlig likefult skje, bl.a. fordi domstolene kan argumentere for at trosbekjennelse er bevisst er utelatt i Aml. § 55 A, ettersom paragrafen er vedtatt etter strl. §§ 135a og 349a.

 

KRDs forslag til nytt 4. ledd
Innsynsrett i ansettelsesprosessen for arbeidstaker og motsvarende opplysningsplikt for arbeidsgiver er av helt avgjørende betydning for om vernet i Aml. § 55 A blir reelt og i samsvar med internasjonale forpliktelser som krever et ”effektivt” vern, jf. ICERD art. 6. Derfor kan det ikke understrekes sterkt nok at vernet står og faller med at forslaget til nytt fjerde ledd blir vedtatt.

På den bakgrunn ønsker OMOD også å fremme forslag om at fjerde ledd får en enda klarere formulering. I høringsutkastet står det at ”Arbeidssøker som mener seg forskjellsbehandlet kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser...”. Kan'et kan muligvis bli brukt til å argumentere for en innskrenkende fortolkningg i en rettssak. Dette kan unngåes ved å ta det ut.

Det er også unødvendig at arbeidssøker skal ”mene seg forskjelbehandlet” for å få innsysn. Dette kan muligvis åpne for argumentasjon om at arbeidstaker må redegjøre for hvordan vedkommende føler seg forskjellsbehandlet eller evt. må sannsynliggjøre overfor arbeidsgiver at hun/han føler seg forskjellsbehandlet før innsyn blir gitt. Det er veldig viktig at dette er en betingelsesløs innsynsrett som alle har, og at arbeidstaker ikke tvinges til å fremsette en mistanke som eventuelt senere kan vise seg å være grunnløs og få negative konsekvenser for arbeidsforholdet.

Det viktigste er imidlertid at det etter OMODs oppfattelse uttrykkelig bør fremgå av fjerde ledd at arbeidsgiver har en opplysningsplikt overfor arbiedstaker. Det vil si at arbeidsgiver plikter å gi arbeidstaker de pågjeldende oppplysninger.

OMOD vil derfor foreslå at Aml. § 55 A fjerde ledd istedet formuleres som følger: ”Arbeidsgiver har etter anmodning plikt til skriftlig å opplyse arbeidstaker om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har”.

Når det gjelder høringsnotatets omtale av forlaget om innsynsrett ønsker OMOD videre å påpeke at dette inneholder formuleringer som etter vårt syn kan bli brukt til å begrense innsynsreten dersom disse kommer til å gå igjen i odelstingsproposisjonen. Forarbeider spiller ofte en viktig rolle når lovgivning fortolkes ved domstolene. Det siktes følgende formulering: ”Arbeidssøkeren vil etter forslaget ikke få innsyn i arbeidsgivers vurdering av søkerens personlig egnethet til å utføre den konkrete stilling. Selv om slike kvalifikasjoner ubetinget er en del av de saklige forutsetninger ved en ansettelse, vil så skjønnsmessige forhold ofte være lite egnet til å formidle videre på en søkerliste eller lignende og er ikke en del av de opplysninger som kan kreves fremlagt”.

Etter OMODs oppfattelse er det uheldig å gå direkte inn å etablere en såpass udefinerbar kategori som ”personlig egnethet” og deretter skrive uttrykkelig at denne er unntatt fra innsyn. Denne formulering kan misbrukes av arbeidsgivere til å holde tilbake informasjon som burde vært opplyst under henvisning til at det vedrører ”personlig egnethet”. OMOD ser ingen grunn til at KRD på denne måten går inn og definerer innsynsretten negativt.

Saken blir ikke bedre av at det slås fast i neste setnings at ”slike kvalifikasjoner (i.e. personlig egnethet) ubetinget er en del av de saklige forutsetninger ved en ansettelse”. Etter OMODs oppfattelse vil diskriminering ofte søkes skjult og tåkelagt netopp ved hjelp av argumentasjon om ”personlig egnethet”. Mange av de målene på personlig egnethet som OMOD har hørt anvendt av arbeidsgivere ligger tett på det usaklige. Det var f.eks. interssant at en arbeidsgiverrepresentant fra NAVO på høringsmøtet sa at arbeidsgivere legger større vekt på om arbeidssøkere passer inn i miljøet enn deres formelle kvalifikasjoner. Hvis en tenker seg at arbeidsgivere legger til grunn at en arbeidssøker som har funksjonshemming eller annen etnisk opprinnelse ikkee passer in i miljøet og vedkommende av denne grunn går glipp av jobben, vil det etter OMODs syn klart falle innen for diskrimineringsbegrepet.

Det kan også vises til at Aetats Rettningslinjer for å motvire etnisk diskrimineirng i forbindelse med arbeidsformiling fra Aetat forbyr at arbeidssøkere utelukkes av arbeidsgiver med henvisning til frykt for negative reaksjoner blant kunder eller andre ansatte, frykt for problemer på arbeidsplassen som følge av kulturelle forskjeller, frykt for at manlige innvandrere ikke vil respektere kvinnelige medarbeidere. Problemet er netopp at slike forhold rent faktisk bevisst eller ureflektert blir inndratt i vurderingen av arbeidssøkere og det f.eks. automatisk antas at en søker med innvandrerbakgrunn ikke har kjennskap til "norsk arbeidsplasskultur" mens en norsk søker har.

Hvis man overhodet skal definere hvilke opplysninger som ikke kan kreves fremlagt av arbeidsgiver må det gjøres mye mer konkret, og spørsmålet bør da være hvilke typer av kommunikasjon som kan kreves dokumentert, skriftlig vs. mundtlig osv. Skriftlige informasjoner som inngår i ansettelsesprosessen bør, etter OMODs oppfattelse, altid kunne kreves fremlagt i anonymisert form, uansett om arbeidsgiver mener de tilhører kategorien ”personlig egnethet”.

OMOD ser derfor ggjerne at fjerde ledd tilføyes følgende formulering: ”Innholdet av dokumenter som arbeidsgiver har mottatt eller utarbeidet i forbindelse med ansettelsen kan altid kreves utlevert i anonymisert form”.

 

KRDs forslag til nytt 5. ledd
Når det gjelder bevisbestemmelsen som er foreslått i Aml. § 55 A femte ledd, såkalt delt bevisbyrde, slutter OMOD seg i sin helhet til forslaget og til begrunnelsene som er gitt i høringsnotatet. En slik bestemmelse er nødvendig for å sikre at arbeidsgiver aktivt må vise til saklige grunner for ansettelsen hun/han har foretatt. Det skal ikke være mulig å bli frikjent uten å gi slike grunner eller simpelthen tie, dersom en annen person en den med de beste ”klart konstaterbare kvalifikasjonene” har blitt ansatt.

 

KRDs forslag til nyt 6. ledd
Bestemmelsen om erstatning er helt nødvendig for at Norge lever opp til intensjonale forpliktelser. Etter ICERD art. 6 er Norge forpliktet til ikke alene og forby rasediskriminering, men også til å sikre enhver retten til å søke erstatning og oppreisning for skade som er lidt som følge av diskriminering.

Videre er det ganske selvinnlysende at erstatningsbestemmelsen er helt avgjørende for det enkelte diskrimineringsoffers opplevelse av om Aml. § 55 A yter dem rettferd. Uten erstatningsbestemmelse er det dessuten tvilsomt om noen i det hele tatt vil ta belastningen og risikoen med å saksøke en arbeidsgiver.

 

3. Ytterligere forslag fra OMOD

 

Innføring av straffebestemmelse
Erstatningsbestemmelsen som er foreslått innføyd i Aml. § 55 A av KRD bør suppleres med en straffebestemmelse som kan gjøre det mulig å sanksjonere åpenbar diskriminering uten at en trenger å gå veien om et erstatningssøksmål. Muligheten til å få tilkjent erstatning er et stort fremskritt for ofrene for diskriminering, dersom dette blir føyd inn i Aml. § 55 A.

Det finnes imidlertid noen former for åpenbar diskriminering hvor erstatningsbestemmelsen etter OMODs syn vil være et utilstrekkelig sanksjonsmiddel. Ved ansettelse gjelder dette ikke minst i forhold til stillingsannonser som har et diskriminerende innhold. Ikke minst stilles det i mange tilfeller krav til norskkunnskaper som er klart usaklige sett i forhold til stillingens innhold. Slike stillingsannonser eller andre klart dokumenterbare former for diskriminering såsom bekledningsreglementer som usakligt utelukker visse religiøse grupper, vil ikke i seg selv kunne rammes av Aml. § 55 A. Arbeidsgiver vil bare få en reaksjon dersom en person som tilhører den vernede gruppen faktisk søker stillingen og er villig til å gå til søksmål med den økonomiske risiko dette innebærer. Dette er en svært tungrodd og krevende prosess. OMOD har også erfart at mange etniske minoriteter som mistenker at de har blitt diskriminert, er vegrer seg for å reise søksmål, fordi de frykter at de kan ødelegge deres muligheter til å få andre jobber senere hos samme arbeidsgiver f.eks. en kommune eller i samme bransje.

Slike former for diskriminering bør derfor kunne sanksjoneres direkte gjennom en straffebestemmelse. Dette vil også bevirke at organisasjoner og andre som representerer de vernede gruppene får anledning til å reagere på diskriminering som de kan dokumentere. I Danmark inneholder lovgivningen mot diskriminering på arbeidsmarkedet en straffebestemmelse. Etter OMODs syn er det behov for at Aml. § 55 A får både en erstatnings- og en straffebestemmelse.

 

Behov for forskrifter
Etter OMODs oppfattelse er det et stort behov for at Aml. § 55 A får forskrifter nærmere presiserer hvilke former for diskriminering paragrafen forbyr. Forbudet i Aml. § 55 A omfatter både ”direkte og indirekte diskriminering”. At også indirekte diskriminering er omfattet antyder at lovgiver ønsker å ramme et vidt spekter av diskriminerende handlinger. Bortsett fra dette, finnes det ingen holdepunkter for hvilke konkrete handlinger som rammes av Aml. § 55 A, og hvilke som faller utenfor. Dette overlates i sin helhet til domstolenes skjønn, noe som OMOD frykter kan få en rekke uheldige virkninger.

Vi vet at det ikke finnes noen konsensus i offentligheten om innholdet av diskrimineringsbegrepet. Holdninger og kunnskaper på dette felt er svært sprikende. Man kan derfor forutse at den preventive effekt av Aml. § 55 A vil bli betydelig mindre uten en nærmere presisering av diskrimineringsforbudets innhold.

I rettssaker vil det store rom for skjønnsutøvelse bety at enkeltdommeres personlige holdninger kan komme til å få avgjørende betydning for utfallet. Det mest sannsynlige er at mangelen på konkrete holdepunkter kombinert med den manglende konsensus i offentligheten vil anspore domstolene til å velge en snever fortolkning av forbudet i Aml. § 55 A..

For ofrene for diskriminering vil vanskelighetene med å forutsi resultatet av et søksmål gjøre Aml. § 55 A til et mye dårligere redskap. Jo større opplevelse av økonomisk risiko, jo flere av ofrene vil vegre seg mot å gå til søksmål selv om de har en god sak. Det store rom for skjønnsutøvelse vil også gjøre det vanskelig for arbeidsgivere å forutberegne deres rettsstilling. Ut fra et rettssikkerhetsmessig synspunkt er derfor alle parter tjent med at det skjer en nærmere presisering av hvilke handlinger som er forbudt etter Aml. § 55 A.

OMOD ser behov for forskrifter på flere områder. Et av de områdene som opplagt bør reguleres mer i detalj er arbeidsgivernes adgang til å stille krav til arbeidssøkers norskkunnskaper. Usaklige og upresise språkkrav brukes i stort omfang til å utelukke etniske minoriteter fra jobber. Det er også et stort behov for en mere presis regulering når det gjelder utelukkelse på grunn av påkledningskrav som stilles til personer som bruker hovedtørkle, turban, kalott osv. Adgang til å stille krav om norsk statsborgerskap bør også detaljreguleres. Det samme gjelder ifht. krav om avtjent verneplikt, utdanning fra Norge mm.

 

Forbudet mot diskriminering bør omfatte alle sider ved arbeidsforholdet
ILO konvensjon nr. 111 artikkel 1 § 3 forplikter Norge til å verne mot etnisk diskriminering i alle arbeidslivets forhold. I Norge omfatter det eksplisitte forbud mot diskriminering bare ansettelse, jf. Aml § 55 a. For arbeidsforholdet for øvrig har man valgt å presumere overensstemmelse med ILO konvensjon nr. 111. Dette svekker vernet på de områdene av arbeidslivet som ikke vedrører ansettelse, og det er derved tvilsomt om Norge lever opp til sin internasjonale forplitelse. Selv om det finnes generelle bestemmelser som beskytter arbeidstakere mot usaklig oppsigelse m.m., er det nemlig vår erfaring at de er et utilstrekkelig grunnlag for saker om diskriminering. Dette har uten tvil sammenheng med at diskriminering ikke er nevnt i bestemmelsene nevnes med et eneste ord.

Videre er det høyst usikkert om arbeidmiljøloven per i dag rommer bestemmelser som kan verne mot flere hyppige former for diskriminering. Dette gjelder bl.a. utelukkelse fra visse arbeidsoppgaver f.eks. kundekontakt, utelukkelse fra etterutdanning, forskjellsbehandling ved forfremmelse (”glass cieling” problematikk) m.m. Dette er former for diskrimineirng som ofte rammer etniske minoriteter i arbeidslivet.

Det eksplisitte forbudet mot diskriminering som finnes i Aml. § 55 A, bør derfor raskest mulig utvides til å omfatte alle sider ved ansettelsesforholdet (samt adgang til selvstendig næringsvirksomhet). Dette vil etter vår oppfattelse være den eneste korrekte måte å implementere bestemmelsene i ILO konvensjon nr. 111 på. Som eksempel på hvordan dette kan gjøres, kan det vises til Danmark hvor Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. omfatter alle sider ved arbeidsforholdet. I denne lovens § 2 heter det således at: ”En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår”. ILO konvensjon nr. 111 er implementert på denne måten også i andre land.

 

Tilbake til index for denne mappen

o