Kommunal-
og regionaldepartementets forslag til endringer i arbeidsmiljøloven
§ 55 A.
Høringsuttalelse
fra Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD).
1. Generelle
kommentarer til KRDs høringsnotat
OMOD vil som det
første gi vår uforbeholdne støtte til at KRD nå tar initiativ til en
revisjon av Aml. § 55 A. Slik paragrafen hittil har vært utformet har
den ikke vært et brukbart rettsvern for personer som har blitt utsatt
for diskriminering ved ansettelse. De viktigste grunnene til dette er
manglende innsynsrett i ansettelsesprosessen for arbeidtaker og manglede
erstatnings- og sanksjonsbestemmelser. Dette er godt dokumentert bl.a.
av Senter mot etnisk diskriminering og i tråd med OMODs erfaringer.
OMOD er derfor av
den oppfattelse at Norge ikke etterlever internasjonale forpliktelser
til ikke-diskriminering før disse manglene er utbedret. KRD legger nå
opp til forbedringer i denne retningen som forhåpentlig gi et rettsvern
mot diskriminering som virker i praksis. Dersom man hadde valgt å innlemme
funksjonshemmmede i Aml § 55 A uten samtidig å innføre bestemmelser
om innsynsrett og erstatningsansvar ville resultatet vært at man ikke
hadde styrket funksjonshemmedes rettsvern mot diskriminering i det hele
tatt, man kunne, når man ser bort fra symboleffekten, like godt latt
være.
OMOD oppfatter i
sin helhet KRDs forslag til endringer i Aml. § 55 A som et helt nødvendigt
tiltak for å bringe norsk lovgivning i samsvar med internasjonale forpliktelser
til ikke-diskriminering. Vi støtter samtlige enkeltendringer som er
foreslått, ettersom alle bidrar til å styrke diskrimineringsvernet for
de berørte gruppene. OMOD er imidlertid også av den oppfattelse at ytterligere
forbedringer av Aml. § 55 A må til før vi er overbevist om at diskrimineringsvernet
holder en standard som er i samsvar med behovet hos de berørte gruppene
og forpliktelsene som Norge har i henhold til internasjonale konvensjoner.
Vi mener også at det kan foretas enkelte mindre endringer av språklig
karakter i det foreliggende utkastet som kan bidra til at intensjonene,
som KRD gir uttrykk for, blir bedre ivaretatt. Konkrete endringsforslag
fremsettes og begrunnes nærmere i de etterfølgende avsnitt hvor høringsutkastet
fra KRD blir gjennomgått fra ende til annen.
2. Spesifikke
kommentarer til KRDs høringsnotat
KRDs forslag
til endringer i 2. ledd
Da OMOD
kun i særlige tilfeller jobber med funksjonshemmedes rettigheter, vil
vi nøyes med å gi til kjenne at vi fult ut støtter forslaget om å verne
funksjonshemmede mot diskriminering ved ansettelse og at dette skjer
ved tilføyelse til Aml. 55 A. Til debatten om hvorvidt begrepet funksjonshemming
skal defineres nærmere i lovverket samt hvilke tilstander som bør omfattes
av paragrafens begrep om funksjonshemming, vil vi bare si at vi generelt
oppfatter presisjon i lovgivningen er viktig, og at vi støtter et omfattende
vern. I den forbindelse vil vi peke at etniske minoriteters har helseproblemer
som tildels skiller seg mye fra den øvrige befolkning, og at vi legger
til grunn at etnisk likestillings gjennomføres slik at former for funksjonshemming
som er spesielt utbredt blant etniske minoriteter og får samme vern
som andre typer av funksjonshmming.
I tillegg til dette
vil OMOD fremme forslag om at også trosbekjennelse/ livvsyn tas inn
som diskrimineringsgrunn i Aml. § 55 A. Aml. §55 a er den eneste paragraf
hvor ikke vernet mot diskriminering omfatter trosbekjennelse på lik
linje med rase, hudfarge samt nasjonal og etnisk opprinnelse. Straffeloven
§ 349a verner som kjent mot diskriminering på grunnlag av trosbekjennelse
i forbindelse med evervsmessig omsetting av varer og tjenester. Også
vernet i strl. § 135a omfatter trosbekjennelse.
Diskriminering som
releaterer seg til trosbekjennelse er en av de mest utbredte former
for diskriminering i arbeidslivet. Bl.a. trengs det sårt et vern mot
usaklig forskjellsbehandling av personer som grunnet trosbekjennelse
ønsker å dekke til håret med tørkle, turban, kalott.
Videre slår Aml.
§ 55 A første ledd fast at ”arbeidsgiver må ikke (...) kreve at søkerne
skal gi opplysninger om hvordan de stilller seg til (...) religiøse
og kulturelle spørsmål”. På grunlag av dette og ovennevnte fremstår
det som svært merkelig at trosbekjennelse evt. livssyn ikke omfattes
av vernet i Aml. 55 a annet ledd.
Uansett om det er
mulig at domstolene i en eventuell rettssak vil tolke diskriminering
av religiøse grunner inn i Aml. § 55 A forbud mot diskriminering grunnet
etnisk opprinnelse, bør trosbekjennelse nevnes direkte i bestemmmelsen.
Det motsatte kan nemlig likefult skje, bl.a. fordi domstolene kan argumentere
for at trosbekjennelse er bevisst er utelatt i Aml. § 55 A, ettersom
paragrafen er vedtatt etter strl. §§ 135a og 349a.
KRDs forslag
til nytt 4. ledd
Innsynsrett i ansettelsesprosessen for arbeidstaker og motsvarende opplysningsplikt
for arbeidsgiver er av helt avgjørende betydning for om vernet i Aml.
§ 55 A blir reelt og i samsvar med internasjonale forpliktelser som
krever et ”effektivt” vern, jf. ICERD art. 6. Derfor kan det ikke understrekes
sterkt nok at vernet står og faller med at forslaget til nytt fjerde
ledd blir vedtatt.
På den bakgrunn
ønsker OMOD også å fremme forslag om at fjerde ledd får en enda klarere
formulering. I høringsutkastet står det at ”Arbeidssøker som mener seg
forskjellsbehandlet kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser...”.
Kan'et kan muligvis bli brukt til å argumentere for en innskrenkende
fortolkningg i en rettssak. Dette kan unngåes ved å ta det ut.
Det er også unødvendig
at arbeidssøker skal ”mene seg forskjelbehandlet” for å få innsysn.
Dette kan muligvis åpne for argumentasjon om at arbeidstaker må redegjøre
for hvordan vedkommende føler seg forskjellsbehandlet eller evt. må
sannsynliggjøre overfor arbeidsgiver at hun/han føler seg forskjellsbehandlet
før innsyn blir gitt. Det er veldig viktig at dette er en betingelsesløs
innsynsrett som alle har, og at arbeidstaker ikke tvinges til å fremsette
en mistanke som eventuelt senere kan vise seg å være grunnløs og få
negative konsekvenser for arbeidsforholdet.
Det viktigste er
imidlertid at det etter OMODs oppfattelse uttrykkelig bør fremgå av
fjerde ledd at arbeidsgiver har en opplysningsplikt overfor arbiedstaker.
Det vil si at arbeidsgiver plikter å gi arbeidstaker de pågjeldende
oppplysninger.
OMOD vil derfor
foreslå at Aml. § 55 A fjerde ledd istedet formuleres som følger: ”Arbeidsgiver
har etter anmodning plikt til skriftlig å opplyse arbeidstaker om hvilken
utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for
arbeidet den som ble ansatt har”.
Når det gjelder
høringsnotatets omtale av forlaget om innsynsrett ønsker OMOD videre
å påpeke at dette inneholder formuleringer som etter vårt syn kan bli
brukt til å begrense innsynsreten dersom disse kommer til å gå igjen
i odelstingsproposisjonen. Forarbeider spiller ofte en viktig rolle
når lovgivning fortolkes ved domstolene. Det siktes følgende formulering:
”Arbeidssøkeren vil etter forslaget ikke få innsyn i arbeidsgivers vurdering
av søkerens personlig egnethet til å utføre den konkrete stilling. Selv
om slike kvalifikasjoner ubetinget er en del av de saklige forutsetninger
ved en ansettelse, vil så skjønnsmessige forhold ofte være lite egnet
til å formidle videre på en søkerliste eller lignende og er ikke en
del av de opplysninger som kan kreves fremlagt”.
Etter OMODs oppfattelse
er det uheldig å gå direkte inn å etablere en såpass udefinerbar kategori
som ”personlig egnethet” og deretter skrive uttrykkelig at denne er
unntatt fra innsyn. Denne formulering kan misbrukes av arbeidsgivere
til å holde tilbake informasjon som burde vært opplyst under henvisning
til at det vedrører ”personlig egnethet”. OMOD ser ingen grunn til at
KRD på denne måten går inn og definerer innsynsretten negativt.
Saken blir ikke
bedre av at det slås fast i neste setnings at ”slike kvalifikasjoner
(i.e. personlig egnethet) ubetinget er en del av de saklige forutsetninger
ved en ansettelse”. Etter OMODs oppfattelse vil diskriminering ofte
søkes skjult og tåkelagt netopp ved hjelp av argumentasjon om ”personlig
egnethet”. Mange av de målene på personlig egnethet som OMOD har hørt
anvendt av arbeidsgivere ligger tett på det usaklige. Det var f.eks.
interssant at en arbeidsgiverrepresentant fra NAVO på høringsmøtet sa
at arbeidsgivere legger større vekt på om arbeidssøkere passer inn i
miljøet enn deres formelle kvalifikasjoner. Hvis en tenker seg at arbeidsgivere
legger til grunn at en arbeidssøker som har funksjonshemming eller annen
etnisk opprinnelse ikkee passer in i miljøet og vedkommende av denne
grunn går glipp av jobben, vil det etter OMODs syn klart falle innen
for diskrimineringsbegrepet.
Det kan også vises
til at Aetats Rettningslinjer for å motvire etnisk diskrimineirng i
forbindelse med arbeidsformiling fra Aetat forbyr at arbeidssøkere utelukkes
av arbeidsgiver med henvisning til frykt for negative reaksjoner blant
kunder eller andre ansatte, frykt for problemer på arbeidsplassen som
følge av kulturelle forskjeller, frykt for at manlige innvandrere ikke
vil respektere kvinnelige medarbeidere. Problemet er netopp at slike
forhold rent faktisk bevisst eller ureflektert blir inndratt i vurderingen
av arbeidssøkere og det f.eks. automatisk antas at en søker med innvandrerbakgrunn
ikke har kjennskap til "norsk arbeidsplasskultur" mens en norsk søker
har.
Hvis man overhodet
skal definere hvilke opplysninger som ikke kan kreves fremlagt av arbeidsgiver
må det gjøres mye mer konkret, og spørsmålet bør da være hvilke typer
av kommunikasjon som kan kreves dokumentert, skriftlig vs. mundtlig
osv. Skriftlige informasjoner som inngår i ansettelsesprosessen bør,
etter OMODs oppfattelse, altid kunne kreves fremlagt i anonymisert form,
uansett om arbeidsgiver mener de tilhører kategorien ”personlig egnethet”.
OMOD ser derfor
ggjerne at fjerde ledd tilføyes følgende formulering: ”Innholdet av
dokumenter som arbeidsgiver har mottatt eller utarbeidet i forbindelse
med ansettelsen kan altid kreves utlevert i anonymisert form”.
KRDs forslag
til nytt 5. ledd
Når det gjelder bevisbestemmelsen som er foreslått i Aml. § 55 A femte
ledd, såkalt delt bevisbyrde, slutter OMOD seg i sin helhet til forslaget
og til begrunnelsene som er gitt i høringsnotatet. En slik bestemmelse
er nødvendig for å sikre at arbeidsgiver aktivt må vise til saklige
grunner for ansettelsen hun/han har foretatt. Det skal ikke være mulig
å bli frikjent uten å gi slike grunner eller simpelthen tie, dersom
en annen person en den med de beste ”klart konstaterbare kvalifikasjonene”
har blitt ansatt.
KRDs forslag
til nyt 6. ledd
Bestemmelsen om erstatning er helt nødvendig for at Norge lever opp
til intensjonale forpliktelser. Etter ICERD art. 6 er Norge forpliktet
til ikke alene og forby rasediskriminering, men også til å sikre enhver
retten til å søke erstatning og oppreisning for skade som er lidt som
følge av diskriminering.
Videre er det ganske
selvinnlysende at erstatningsbestemmelsen er helt avgjørende for det
enkelte diskrimineringsoffers opplevelse av om Aml. § 55 A yter dem
rettferd. Uten erstatningsbestemmelse er det dessuten tvilsomt om noen
i det hele tatt vil ta belastningen og risikoen med å saksøke en arbeidsgiver.
3. Ytterligere
forslag fra OMOD
Innføring av
straffebestemmelse
Erstatningsbestemmelsen
som er foreslått innføyd i Aml. § 55 A av KRD bør suppleres med en straffebestemmelse
som kan gjøre det mulig å sanksjonere åpenbar diskriminering uten at
en trenger å gå veien om et erstatningssøksmål. Muligheten til å få
tilkjent erstatning er et stort fremskritt for ofrene for diskriminering,
dersom dette blir føyd inn i Aml. § 55 A.
Det finnes imidlertid
noen former for åpenbar diskriminering hvor erstatningsbestemmelsen
etter OMODs syn vil være et utilstrekkelig sanksjonsmiddel. Ved ansettelse
gjelder dette ikke minst i forhold til stillingsannonser som har et
diskriminerende innhold. Ikke minst stilles det i mange tilfeller krav
til norskkunnskaper som er klart usaklige sett i forhold til stillingens
innhold. Slike stillingsannonser eller andre klart dokumenterbare former
for diskriminering såsom bekledningsreglementer som usakligt utelukker
visse religiøse grupper, vil ikke i seg selv kunne rammes av Aml. §
55 A. Arbeidsgiver vil bare få en reaksjon dersom en person som tilhører
den vernede gruppen faktisk søker stillingen og er villig til å gå til
søksmål med den økonomiske risiko dette innebærer. Dette er en svært
tungrodd og krevende prosess. OMOD har også erfart at mange etniske
minoriteter som mistenker at de har blitt diskriminert, er vegrer seg
for å reise søksmål, fordi de frykter at de kan ødelegge deres muligheter
til å få andre jobber senere hos samme arbeidsgiver f.eks. en kommune
eller i samme bransje.
Slike former for
diskriminering bør derfor kunne sanksjoneres direkte gjennom en straffebestemmelse.
Dette vil også bevirke at organisasjoner og andre som representerer
de vernede gruppene får anledning til å reagere på diskriminering som
de kan dokumentere. I Danmark inneholder lovgivningen mot diskriminering
på arbeidsmarkedet en straffebestemmelse. Etter OMODs syn er det behov
for at Aml. § 55 A får både en erstatnings- og en straffebestemmelse.
Behov for forskrifter
Etter OMODs oppfattelse er det et stort behov for at Aml. § 55 A får
forskrifter nærmere presiserer hvilke former for diskriminering paragrafen
forbyr. Forbudet i Aml. § 55 A omfatter både ”direkte og indirekte diskriminering”.
At også indirekte diskriminering er omfattet antyder at lovgiver ønsker
å ramme et vidt spekter av diskriminerende handlinger. Bortsett fra
dette, finnes det ingen holdepunkter for hvilke konkrete handlinger
som rammes av Aml. § 55 A, og hvilke som faller utenfor. Dette overlates
i sin helhet til domstolenes skjønn, noe som OMOD frykter kan få en
rekke uheldige virkninger.
Vi vet at det ikke
finnes noen konsensus i offentligheten om innholdet av diskrimineringsbegrepet.
Holdninger og kunnskaper på dette felt er svært sprikende. Man kan derfor
forutse at den preventive effekt av Aml. § 55 A vil bli betydelig mindre
uten en nærmere presisering av diskrimineringsforbudets innhold.
I rettssaker vil
det store rom for skjønnsutøvelse bety at enkeltdommeres personlige
holdninger kan komme til å få avgjørende betydning for utfallet. Det
mest sannsynlige er at mangelen på konkrete holdepunkter kombinert med
den manglende konsensus i offentligheten vil anspore domstolene til
å velge en snever fortolkning av forbudet i Aml. § 55 A..
For ofrene for diskriminering
vil vanskelighetene med å forutsi resultatet av et søksmål gjøre Aml.
§ 55 A til et mye dårligere redskap. Jo større opplevelse av økonomisk
risiko, jo flere av ofrene vil vegre seg mot å gå til søksmål selv om
de har en god sak. Det store rom for skjønnsutøvelse vil også gjøre
det vanskelig for arbeidsgivere å forutberegne deres rettsstilling.
Ut fra et rettssikkerhetsmessig synspunkt er derfor alle parter tjent
med at det skjer en nærmere presisering av hvilke handlinger som er
forbudt etter Aml. § 55 A.
OMOD ser behov for
forskrifter på flere områder. Et av de områdene som opplagt bør reguleres
mer i detalj er arbeidsgivernes adgang til å stille krav til arbeidssøkers
norskkunnskaper. Usaklige og upresise språkkrav brukes i stort omfang
til å utelukke etniske minoriteter fra jobber. Det er også et stort
behov for en mere presis regulering når det gjelder utelukkelse på grunn
av påkledningskrav som stilles til personer som bruker hovedtørkle,
turban, kalott osv. Adgang til å stille krav om norsk statsborgerskap
bør også detaljreguleres. Det samme gjelder ifht. krav om avtjent verneplikt,
utdanning fra Norge mm.
Forbudet mot
diskriminering bør omfatte alle sider ved arbeidsforholdet
ILO konvensjon
nr. 111 artikkel 1 § 3 forplikter Norge til å verne mot etnisk diskriminering
i alle arbeidslivets forhold. I Norge omfatter det eksplisitte forbud
mot diskriminering bare ansettelse, jf. Aml § 55 a. For arbeidsforholdet
for øvrig har man valgt å presumere overensstemmelse med ILO konvensjon
nr. 111. Dette svekker vernet på de områdene av arbeidslivet som ikke
vedrører ansettelse, og det er derved tvilsomt om Norge lever opp til
sin internasjonale forplitelse. Selv om det finnes generelle bestemmelser
som beskytter arbeidstakere mot usaklig oppsigelse m.m., er det nemlig
vår erfaring at de er et utilstrekkelig grunnlag for saker om diskriminering.
Dette har uten tvil sammenheng med at diskriminering ikke er nevnt i
bestemmelsene nevnes med et eneste ord.
Videre er det høyst
usikkert om arbeidmiljøloven per i dag rommer bestemmelser som kan verne
mot flere hyppige former for diskriminering. Dette gjelder bl.a. utelukkelse
fra visse arbeidsoppgaver f.eks. kundekontakt, utelukkelse fra etterutdanning,
forskjellsbehandling ved forfremmelse (”glass cieling” problematikk)
m.m. Dette er former for diskrimineirng som ofte rammer etniske minoriteter
i arbeidslivet.
Det eksplisitte
forbudet mot diskriminering som finnes i Aml. § 55 A, bør derfor raskest
mulig utvides til å omfatte alle sider ved ansettelsesforholdet (samt
adgang til selvstendig næringsvirksomhet). Dette vil etter vår oppfattelse
være den eneste korrekte måte å implementere bestemmelsene i ILO konvensjon
nr. 111 på. Som eksempel på hvordan dette kan gjøres, kan det vises
til Danmark hvor Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet
mv. omfatter alle sider ved arbeidsforholdet. I denne lovens § 2 heter
det således at: ”En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere
eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse,
forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår”. ILO konvensjon
nr. 111 er implementert på denne måten også i andre land.
