o

o

Høringsuttalelse fra OMOD

til

Kommunal- og regionaldepartementet

vedrørende

Forslag til endringer i utlendingsloven

med frist 13. september

 

1. Innledning

Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) har fremmet et forslag til endringer i utlendingsloven etter vedtaket av EUs ”Rådsdirektiv 2001/40/EF om gjensidig anerkjennelse av avgjørelser om utsendelse av tredjelandsborgere” som gjelder for alle Schengen-land. Forslaget er lagt ut for høring med frist 13. september d.å.

Høringsuttalelse fra Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD) fremsendes herved.

OMOD arbeider for å motvirke etnisk diskriminering og sikre etniske minoriteters menneskerettigheter i Norge. Organisasjonen mottar støtte til dette formål, bl.a. fra staten og er fast høringsinstans for en rekke departementer. Som ledd i vårt arbeide har OMOD i oppdrag å tilse at norske myndigheter gjennomfører folkerettslige forpliktelser som vedrører etniske minoriteters stilling i samfunnet, særlig konvensjoner om avskaffelse av etnisk diskriminering. Endringene som er foreslått i utlendingsloven med høringsfrist 13. september er av en slik karakter at OMOD har besluttet å avgi høringsuttalelse om saken.

 

2. Rådsdirektiv 2001/40/EF

Som følge av Schengen-avtalen er Norge forpliktet til å gjennomføre Rådsdirektiv 2001/40/EF om gjensidig anerkjennelse av avgjørelser om utsendelse av tredjelandsborgere.

Direktivet skal gjøre det mulig for Schengens medlemsland å anerkjenne og fullbyrde hverandres beslutninger om ”utsendelse” (expulsion) av statsborgere fra land utenfor Schengen-området (heretter; tredjeland). Dette betyr at det enkelte land plikter å endre sin lovgivning i samsvar med de saksbehandlingsregler som er fastlagt i direktivet. Landene er imidlertid ikke forpliktet til automatisk å godta hverandres avgjørelser om utsendelse. De avgjør selv hvorvidt de vil fullbyrde andre lands vedtak om utsendelse, men de er forpliktet til å foreta saksbehandlingen etter direktivets regler, jf. artikkel 1.

Artikkel 2 gir direktivet anvendelse på tredjelandsborgere, unntatt familiemedlemmer til Schengen-borgere. Det presiseres samtidig at direktivet bare har virkning for administrative avgjørelser om ”utsendelse”, ikke for domstolsavgjørelser. Sistnevnte har imidlertid lite praktisk betydning da vedtak om ”utsendelse” i all hovedsak fattes administrativt.

Reglene som Norge er pålagt å innføre er fastlagt i artikkel 3-6. Artikkel 3 fastlegger kriterier for når en Schengen-stat kan anerkjenne en annen Schengen-stats vedtak om ”utsendelse”. Etter artikkel 3.1 er det en betingelse at tredjelandsborgeren må være omfattet av en avgjørelse om utsendelse ”based on a serious and present threat to public order or to national security and safety”. Dessuten må avgjørelsen om utsendelse være truffet som følge av at tredjelandsborgeren er dømt for en lovovertredelse med en strafferamme på minst et år, jf. art.

3.1(a) første strekpunkt, eller som følge av ”the existence of serious grounds for believing that a third country national has committed serious criminal offences or the existence of solid evidence of his intention to commit such offences within the territory of a Member State”, jf. art.

3.1(a) annet strekpunkt. Hva gjelder personer med arbeids-, oppholds- eller bosettingstillatelse er det imidlertid frivillig for utstedelsesstaten om og i hvilken grad den vil gjennomføre direktivets art. 3.1(a). Dette følger av art. 3.1.(a) siste ledd: ”The existence of an expulsion decision taken under this point shall allow for the residence permit to be withdrawn if this I authorized by the national legislation of the State which issued the permit”. Det er med andre ord frivillig om Norge vil gjennomføre direktivet for tredjelandsborgere med gyldig arbeids-, oppholds- eller bosettingstillatelse i landet.

Etter art. 3.1(b) omfatter direktivet også tredjelandsborgere som er vedtatt utsendt ”based on failure to comply with national rules on the entry or residence of aliens”.

I alle tilfelle er det en betingelse at vedtaket om utsendelse er endelig. Etter art. 3.2 er medlemsstatene forpliktet til å anvende direktivet ”with due respect for human rights and fundamental freedoms”. Dette innebærer bl.a. at statene plikter å undersøke om konvensjonsfestede menneskerettigheter er ivaretatt i hver eneste sak om utsendelse før en eventuell fullbyrdelse kan finne sted. Art. 3.3 slår fast at direktivet ikke griper inn i reglene i Dublin-konvensjonen som fremdeles skal styre samarbeidet om behandling av asylsaker. Etter art. 4 skal medlemsstatene i Schengen innføre klagerett på enhver avgjørelse fattet etter bestemmelsene i direktivet.

Artikkel 5 og 6 regulerer utveksling av personopplysninger i saker som skal behandles etter direktivet. Videre slås det fast i art. 6 at det pålegger fullbyrdelsesstaten (staten som effektuerer vedtaket om utsendelse) å forsikre seg om at ingen relevante internasjonale rettsakter eller gjeldende nasjonale bestemmelser er til hinder for fullbyrdelse av avgjørelsen om utsendelse.

 

3. Traktatrettens grunnregler

Etter Wien-konvensjonen om traktatrettens grunnregler er det den enkelte stat som har ansvaret for å gjennomføre folkerettslige avtaler. Det betyr at det, innen visse rammer, er opp til de kontraherende stater selv å avgjøre hvordan de vil innarbeide folkerettslige avtaler i nasjonal lovgivning, fortolke og operasjonalisere dem. Statene må imidlertid holde seg innenfor fortolkningsreglene som er fastsatt i Wien-konvensjonen art. 31. Dette innebærer at traktater fortolkes i ”god tro”, i samsvar med den vanlige betydning av begrepene i den kontekst de er anvendt og i lyset av avtalens hensikt og formål

 

4. Forslagene til endringer i utlendingsloven

I høringsnotatet foreslås det at gjennomføring av Rådsdirektiv 2001/40/EF om gjensidig anerkjennelse av avgjørelser om utsendelse av tredjelandsborgere skal skje gjennom utlendingslovens regler om bortvisning eller utvisning.

4.1. Bortvisning

Vedtak om fullbyrdelse av andre Schengen lands vedtak om ”utsendelse” av tredjelandsborgere kan allerede fattes etter gjeldende regler om bortvisning, jf. § 27 første ledd bokstav j. Dette gjelder personer alle de nevnte kriteriene i direktivets art. 3.1, deriblant personer som er vedtatt ”utsendt” uten dom etter art. 3.1(a) annet strekpunkt.

4.2. Utvisning

Annerledes stiller det seg imidlertid med hensyn til utvisning av personer som har arbeids-, oppholds- eller bosettingstillatelse i Norge. Her må effektuering av utsendelsesvedtak fra andre Schengen-land skje ved utvisning.

Hjemmel til slik utvisning finnes allerede i utlendingsloven i de tilfelle hvor andre Schengen-lands utsendelsesvedtak er truffet som følge av dom. Her kreves bare at lovovertredelsen har en strafferamme etter norsk lov på tre måneder, jf. § 29 første ledd.

Direktivets art. 3.1(a) første strekpunkt kan derfor gjennomføres uten lovendringer.

4.2.1 Utvisning på grunnlag av ”skjellig grunn til mistanke”

Dagens utlendingslov hjemler imidlertid ikke utvisning av personer på grunnlag av kriteriene som er oppstilt i direktivets art. 3.1 (a) annet strekpunkt. Det vil si utsendelsesvedtak som er fattet av andre Schengen-land uten dom på grunnlag av kvalifisert mistanke mot en person for å begå eller planlegge alvorlige straffbare handlinger. Art. 3.1(a) siste ledd i direktivet stiller imidlertid de enkelte land fritt med hensyn til om de ønsker å gjennomføre bestemmelsen og i tilfelle hvordan. Derfor innebærer likevel ikke direktivets art. 3.1(a) annet strekpunkt krav om at norsk utlendingslov skal endres. Gjennomføring er helt valgfri slik høringsnotatet også påpeker, jf. s.3.

Regjeringen har likevel besluttet å fremme et forslag til endring av utlendingsloven som vil gjøre det mulig å utvise personer med arbeids-, oppholds- eller bosettingstillatelse i Norge etter kriteriene i art. 3.1(a) annet strekpunkt. Det vi si uten dom og alene på grunnlag av andre lands kvalifiserte mistanke. Forslag om dette er fremsatt i høringsnotatet som identiske forslag til ny § 29 annet ledd bokstav f og ny § 30 annet ledd bokstav d slik at utvisning uten dom vil kunne skje av personer uten (§ 29 første ledd) så vel som med bosettingstillatelse (§ 30 annet ledd). Etter forslagene kan utvisning skje:

”når en administrativ myndighet i et land som deltar i Schengensamarbeidet har truffet endelig avgjørelse om bortvisning eller utvisning av utlendingen på grunn av hensynet til den offentlige orden eller nasjonale sikkerhet. Det er et vilkår at det er skjellig grunn til mistanke om at utlendingen har begått alvorlige straffbare handlinger som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i 10 år eller mer, eller konkrete holdepunkter for at utlendingen planlegger å begå slike handlinger på et Schengenlands territorium”

Rådedirektiv 2001/40/EF medfører ingen forpliktelse til å utvise personer som norske myndigheter selv har under kvalifisert mistanke for å begå eller planlegge alvorlige straffbare handlinger. Denne problemstilling er slett ikke nevnt i direktivet som bare omhandler fullbyrdelse av utsendelsesvedtak fattet av andre land i Schengen-samarbeidet. Regjeringen har likevel besluttet å fremme forslag til endring av utlendingsloven som gir hjemmel til dette, jf. høringsnotatets identiske forslag til ny § 29 første ledd bokstav g og ny § 30 annet ledd bokstav e. Etter disse forslag kan det skje utvisning av personer uten bosettingstillatelse første så vel som med:

”når det er nødvendig av hensyn til den offentlige orden eller nasjonale sikkerhet. Det er et vilkår at det er skjellig grunn til mistanke om at utlendingen har begått alvorlige straffbare handlinger som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i 10 år eller mer, eller konkrete holdepunkter for at utlendingen planlegger å begå slike handlinger på et Schengenlands territorium”.

4.2.2 Utvisning på grunn av overtredelse av ”regler om innreise og opphold”

Utlendingsloven § 29 første ledd bokstav a gir allerede hjemmel til å utvise personer som grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i norsk utlendingslov eller unndrar seg gjennomføring av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket.

Utlendingslov gir imidlertid ikke adgang til å anerkjenne utsendelsesavgjørelser som er truffet av andre Schengen-land på grunnlag av overtredelse av deres utlendingsbestemmelser. Etter Rådsdirektiv 2001/40/EF art. 3.1(b) er Norge forpliktet til å legge til rette for anerkjennelse av utsendelsesvedtak som er fattet på grunn av overtredelse av et annet Schengen-lands ”lovgivning om innreise og opphold”. Som følge av dette har regjeringen foreslått ny utl. §29 første ledd bokstav h etter hvilken utlendinger kan utvises:

”h) når en administrativ myndighet i et land som deltar i Schengensamarbeidet har truffet endelig avgjørelse om bortvisning eller utvisning av utlendingen på grunn av manglende overholdelse av landets bestemmelser om utlendingers innreise eller opphold.”

Dette er faktisk den eneste betydelige lovendring som er nødvendig som følge av Rådsdirektiv 2001/40/EF.

4.2.3 Unntaksbestemmelser om ”tilknytning til riket”

Som konsekvens av forslagene til ny § 29 første ledd bokstav f, g og h, foreslås henvisninger til disse innføyd i § 29 annet ledd første punktum som da vil få følgende ordlyd (endringer i fet skrift):

”Utvisning etter første ledd bokstav a, b, c, [e],  f, g og h besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene.”

Tilsvarende foreslås utlendingsloven § 30 tredje ledd endret ved å tilføye en henvisning til annet ledd ny bokstav d og e. § 30 tredje ledd får da følgende ordlyd (endringer uthevd):

”Utvisning etter annet ledd bokstav b, [c], d og e besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmer”.

Hensikten med disse endringsforslagene er å ivareta hensynet til internasjonale menneskerettsforpliktelser, særlig EMK art. 8 om retten til respekt for privat- og familieliv, SP art. 17 og BK art. 10. Dette er samtidig en plikt etter Rådsdirektiv 2001/40/EF art. 3.2 som fastslår at Schengenlandene er forpliktet til å gjennomføre direktivet i samsvar med menneskerettighetene. En generell bestemmelse om at utlendingsloven skal praktiseres i samsvar med internasjonale avtaler om menneskerettigheter finnes imidlertid også i utl. § 4. De foreslåtte lovendringer er derfor ikke noe krav, men en presisering av at beskyttelsen av retten til respekt for privat- og familieliv er særlig relevant i saker om utvisning.

4.2.4 Utveksling av personlige opplysninger mellom Schengen-land

Videre er det forslag i høringsnotatet om at saker om ”bortvisning” og ”utvisning” tilføyes til utlendingsloven § 34a første ledd første punktum som lovlig grunnlag for informasjonsutveksling. Dette er en endring som skal gi et sikkert lovgrunnlag for utveksling av personopplysninger med andre Schengen-land i saker om fullbyrdelse av utsendelsesvedtak, og den må skjønnes nødvendig som følge av Rådsdirektiv 2001/40/EF art. 6. Utlendingsloven § 34a første ledd første punktum får derved følgende ordlyd (endringer i fet skrift):

” I den utstrekning Norge er forpliktet til det som deltaker i Schengensamarbeidet og samarbeidet i henhold til Dublinkonvensjonen 15. juni 1990, kan utlendingsmyndighetene uten hinder av taushetsplikt oversende opplysninger om enkeltpersoner til myndighetene i land som deltar i slikt samarbeid, som ledd i eller til bruk ved behandling av sak om visum, asyl, bortvisning, utvisning eller oppholdstillatelse.”

 

5. Norges menneskerettslige forpliktelser

I det følgende analyseres konsekvensene av ovennevnte forslagene til endringer i utlendingsloven sett i lyset av Norges internasjonale menneskerettsforpliktelser og OMODs mandat og formål.

5.1. Lovendringer som Norge er forpliktet til å gjennomføre

Rådsdirektiv 2001/40/EF om gjensidig anerkjennelse av avgjørelser om utsendelse av tredjelandsborgere medfører, som tidligere nevnt, at Norge har en folkerettslig forpliktelse til å gjennomføre de endringer i utlendingsloven som er foreslått i ny §29 første ledd bokstav h og § 34a første ledd første punktum. Disse endringer er derfor vanskelige å komme utenom dersom Norge ønsker å bevare sitt medlemskap i Schengen. De kan også vanskelig gis en annen form.

5.1.1 Forslag til ny utl. § 29 første ledd bokstav h

Utl. §29 første ledd bokstav h medfører at utlendinger som ikke har arbeids-, oppholds- eller bosettingstillatelse i Norge kan utvises på grunnlag av brudd på andre landes lovgivning om innreise og opphold. Utlendingsloven gir allerede adgang til utvisning av personer som har begått tilsvarende brudd på norsk lov om innreise og opphold (utlendingsloven), jf. Utlendingsloven § 29 første led bokstav a. Forpliktelsene etter direktivet medfører derfor ”bare” en juridisk likestilling av brudd på utlendingsloven i Norge og i andre Schengenland, og rettsstillingen til personer som begår brudd på utlendingsloven i henholdsvis Norge og andre Schengenland vil fremover bli formelt lik.

Andre Schengen-land kan imidlertid ha andre og strammere regler om innreise og opphold enn Norge. Norge kan derved bli delaktig i håndhevingen av regler i andre land som etter Norges syn ikke tar tilstrekklig hensyn til menneskerettighetene. Dette problem eksisterer allerede i forhold til andre avtaler bl.a. Dublin-konvensjonen som regulerer behandlingen av asylsaker innen Schengen-området. Rådsdirektiv 2001/40/EF gir imidlertid Norge plikt til å gjennomføre en egen menneskerettslig prøving ved to instanser før utsendelsesvedtak fra andre Schengen-land kan effektueres. I denne prøving skal norsk lovgivning og rettspraksis legges til grunn, og det vil være fullt mulig å nekte å fullbyrde utsendelsesavgjørelser som norske myndigheter mener krenker menneskerettighetene. En slik innflytelse har Norge for eksempel ikke på behandlingen av asylsøkere som ”tilbakesendes” til andre europeiske land for asylsaksbehandling. OMOD frykter imidlertid at norske myndigheter i praksis vil føle det vanskelig å underkjenne andre Schengen-lands avgjørelser om ”utsendelse”.

Generelt er OMOD også imot at brudd på utlendingslovgivningen skal forhindre at en person senere kan få opphold dersom nye omstendigheter, for eksempel ekteskap, skulle gi lovlig grunnlag for det. Slik praksis vil etter OMODs oppfattelse være i motstrid med EMK art. 8 om retten til respekt for privat- og familieliv, SP art. 17 og BK art. 10. Det vises også til Grunnloven § 96.Vedtak av høringsnotatets forslag til ny utl. § 29 første ledd bokstav h vil medvirke til at utvisning på grunn av brudd på regler om innreise og opphold i et Schengen-land vil føre til utvisning fra hele Schengen-området. Dette vil øke konsekvensene av utvisningsvedtak, som OMOD generelt er skeptisk til, for den enkelte. OMOD kan derfor ikke anbefale forslaget. Vi har da også i tankene hvor stram utlendingspolitikken har blitt i mange land, og at enkeltindivider kan ha mange grunner for å bryte den som ikke kan sidestilles med vanlig kriminalitet.

5.1.2 Forslag til endring av § 34a første ledd første punktum

Rådsdirektiv 2001/40/EF gir også Norge plikt til å gjennomføre det fremsatte forslag til endring av § 34a første ledd første punktum. Dette forslaget medfører imidlertid ingen prinsipielle endringer. Virkningen består i at virkeområdet for § 34a første ledd første punktum som gir anledning til utveksling av taushetsbelagte personopplysninger utvides til å omfatte saker om bortvisning og utvisning i tillegg til visum, asyl og oppholdstillatelse.

Forslaget til endring av § 34a første ledd første punktum vil formentlig ikke i seg selv være i strid med folkerettslige avtaler om menneskerettigheter. Det kan imidlertid legge til rette for grove menneskerettighetsbrudd for eksempel i forbindelse med utvisning uten dom. OMOD går derfor imot.

5.2. Lovendringer som Norge ikke er forpliktet til å gjennomføre

Rådsdirektiv 2001/40/EF medfører ikke noe folkerettslig forpliktelse til å gjennomføre de øvrige endringer som er foreslått i høringsnotatet. Dette gjelder både de likelydende forslagene til ny § 29 annet ledd bokstav f og ny § 30 annet ledd bokstav d og de likelydende forslagene til ny § 29 annet ledd bokstav g og ny § 30 annet ledd bokstav e. Gjennomførsel av førstenevnte endringer er frivillig etter direktivet, mens sistnevnte er fremmet på regjeringens eget initiativ.

5.2.2 Utvisning uten dom

Det er imidlertid disse lovforslagene som volder de største bekymringer i forhold til OMODs mandat om å ivareta etniske minoriteters menneskerettigheter, og da særlig vernet mot etnisk diskriminering. De nevnte lovforslagene innebærer, etter det OMOD kan se, en markant svekkelse av rettssikkerheten til statsborgere fra ikke-Schengenland som oppholder seg i Norge. Grunnen til dette er introduksjonen av et nytt prinsipp som hittil har vært fremmed for norsk rett; utvisning uten dom.

5.2.3 Omgåelse av menneskerettighetene

Dette er en fremgangsmåte som fjerner innarbeidede rettssikkerhetsgarantier og etter OMODs oppfattelse strider grovt mot konvensjonsfestede menneskerettigheter. OMOD legger da til grunn at retten til en rettferdig rettergang og likhet for loven tilhører menneskerettens kjerneområde. Dette tilsier lite spillerom for innskrenkninger og en dynamisk fortolkning der hensynet til menneskerettighetskonvensjonenes hensikt og formål samt reglen om at folkerettslige avtaler skal gjennomføres i ”god tro” tillegges stor vekt, jf. Wien-konvensjonen art. 31, tillegges stor vekt. Dette betyr at det ikke skal være adgang til å omgå menneskerettighetsbestemmelser gjennom kreativ lovgivningsteknikk eller formalistisk fortolkning av konvensjonsbestemmelsene. Dette er dessverre nettopp hva norske myndigheter legger opp til ved å foreslå at mistanke om straffbare forhold skal gi grunnlag for utvisning.

Disse problemer var naturligvis beslutningstakerne oppmerksomme på da Rådsdirektiv 2001/40/EF ble vedtatt, og dette var sannsynligvis grunnen til at nettopp denne delen av direktivet ble gjort frivillig for den enkelte stat. Juridisk gjør nemlig ikke rådsdirektivet annet enn å presisere at det ikke finnes regler i EU/EØS-retten som er til hinder at medlemslandene enkeltvis vedtar slike utvisningsregler for utvisning som er beskrevet i art. 3.1a annet strekpunkt. Bestemmelsen setter derimot en rettssikkerhetsmessig minstestandard som medlemslandene må overholde.

Derved overlot EUs ministerråd til det enkelte Schengen-land selv å ta stilling om det 1) er forenlig med menneskerettslige forpliktelser å utvise uten dom, og 2) i tilfelle avgjøre hvilke former for mistanke som kan gi grunnlag for slik utvisning. Direktivet ber selv indirekte om at statene foretar en slik menneskerettlig vurdering, jf. art. 3.2 og fremhever at direktivet bare skal gjennomføres i det omfang det er i overensstemmelse med menneskerettighetene.

Vanligvis vil dette innebære at det i praktiseringen av regelverket pålegger statene å foreta en prøving av menneskerettlige hensyn i den enkelte sak. I dette tilfelle er det imidlertid grunn å overveie om lovforslaget i seg selv er i strid med menneskerettighetene. Det er temmelig sikkert dette som EU-ministrene også har sett. Det vil si at bestemmelsene som nå er foreslått av norskemyndigheter, i seg selv kan være i konflikt med internasjonale avtaler om menneskerettigheter, og bestemt ikke er klarert med Den europeiske menneskerettsdomstol og andre internasjonale organer som overvåker menneskerettighetene.

5.2.4 Prosessuelle menneskerettsgarantier

Etter det OMOD kan se, vil forslagene til ny § 29 annet ledd bokstav f og g og ny § 30 annet ledd bokstav d og e innebære at utvisning kan finne sted alene ved at politi eller påtalemyndighet henvender seg med opplysninger til utlendingsdirektoratet. Om da utlendingsdirektoratet skal foreta en form for bevisbedømmelse, eller er henvist til å legge politiets politiet påstander til grunn for saksbehandlingen, fremgår ikke av høringsnotatet.

Dette vil imidlertid være viktig for om kravet til toinstansbehandling reelt er oppfylt, noe som er et krav både i henhold til Rådsdirektiv 2001/40/EF og menneskerettighetene bl.a. EMK protokoll nr. 7 art. 1b. Høringsnotatet gir i det hele tatt ikke mange opplysninger om hvordan norske myndigheter har tenkt å sikre gjennomføringen av EMK protokoll nr. 7 art. 1 Prosessuelle garantier i forbindelse med utvisning av utlendinger eller andre relevante menneskerettsbestemmelser. Disse kan meget vel være truet.

5.2.5 Rettferdig rettergang og likhet for loven

OMOD vil imidlertid fastholde at ovennevnte forslag uansett vil være i strid med flere andre menneskerettsprinsipper som om mulig står ennå mer sentralt. Dette er bl.a. reglen om at enhver skal regnes som uskyldig inntil det motsatte er slått fast ved dom, jf. EMK art. 6 Retten til en rettferdig rettergang og SP art. 14, og prinsippet om likhet for loven (ikke-diskriminering), jf. EMK art. 14 Forbud mot diskriminering, SP 2 og 26 og RDK art. 5a. I motsetning til i mange andre Schengen-land gjelder de nevnte artiklene i EMK og SP som norsk lov og har forrang ved motstrid med annen lovgivning, jf. menneskerettighetsloven.

Førstnevnte regel betyr bl.a. at ingen kan straffes uten dom. Sistnevnte betyr bl.a. at det ikke er anledning til å ha ulike regler om straffeprosess, ulike skyldkrav eller ulike straffebud for ulike grupper. Forskjellsbehandling mellom statsborgere og ikke-statsborgere som er tillatt innen utlendingslovgivningen, er ikke tillatt på strafferettens område.

5.2.6 Utvisning som straff

Det sentrale problemet er imidlertid at utvisning formelt ikke har status som straff men som et utlendingspolitisk tiltak. OMOD har derfor ikke kommet langt når vi har argumentert for at utvisning fungerer som en tilleggsstraff for utenlandske statsborgere som norske statsborgere ikke ilegges, og at det tilmed er slik at ”utvisningsstraffen” i mange tilfeller rammer langt hardere enn fengselsstraffen. Her siktes det bl.a. til at mange utvises selv om de har barn og ektefelle samt lang botid i Norge og lite tilknytning til landet hvor de er statsborger. Slik utvisning har for eksempel funnet sted som følge av 75 dagers fengsel for trygdebedrager, jf. S.D. Nybø i T. Heiberg ”Innvandringspolitikk og utlendingslov” (1998) s. 300.

Nærværende lovendringsforslag gjelder imidlertid utvisning uten dom, der utvisningsvedtaket på en svært tydelig måte tar strafferettens plass. Utvisning brukes ikke i tillegg til straff, men trer i stedet for.

Dersom forslagene vedtas vil konsekvensen være at politi og påtalemyndighet kan gå rett til UDI med opplysninger om en mistanke hvorpå UDI uten videre kan vedta utvisning. Som tidligere nevnt inneholder høringsnotatet inneholder ingen nærmere opplysninger om hvordan UDIs saksbehandling er tenkt å foregå. Om UDI skal foreta en egen bevisvurdering eller politiets/påtalemyndighetens egen bevisvurdering til grunn er uklart. Slik informasjon bør snarest gis.

Man må imidlertid forutsette at vanlige rettsikkerhetsgarantier som er forbundet med en domstolsbehandling, herunder retten til kontradiksjon, fri vitneførsel osv., settes ut av kraft. Det vi vet er at behandling av straffesaker etter de foreslåtte regelverk om utvisning uten dom, vi innebære at beviskravet senkes fra ”hevet over enhver rimelig tvil” som er kravet i straffesaker til ”skjellig grunn til mistanke” som er beviskravet i de nye paragrafene som er foreslått i utlendingsloven. I høringsnotatet er ”skjellig grunn til mistanke” definert som sannsynlighetsovervekt. Dette betyr at beviskravet senkes fra nær 100 % sannsynlighet for skyld som er kravet i saker som behandles etter straffeloven, til at det bare kreves mer enn 50 % sannsynlighet for skyld.

Dette gir norske politimyndigheter mulighet til å omgjøre straffesaker hvor de har vanskelig for å føre tilstrekkelig bevis, til utlendingssaker hvor beviskravene er lavere og bedømmelsesinstansen, i hvert fall første instans (UDI), er mindre uavhengig, og der begge instanser - utlendingsnemnda blir andre instans - vil gi færre muligheter til kontradiksjon. Anledning til vitneførsel legger det for eksempel ikke an til å bli.

OMOD mener at denne type utvisning som trer i stedet for straffeforfølgning etter de vanlige regler og bevirker en omdirigering av straffesaker som ellers ville gått for retten, uten tvil bør sidestilles med straff i henhold til vernet som er gitt i menneskerettskonvensjonene. Som følge derav vil forslagene til ny utl. § 29 annet ledd bokstav f og g og ny utl. § 30 annet ledd bokstav d og e være i strid med Norges internasjonale forpliktelser.

Det kan ikke herske tvil om at disse lovendringene er foreslått nettopp med sikte på å frata en kategori av enkeltpersoner som er mistenkt for straffbare forhold de rettigheter de vanligvis har krav på, slik at det blir enklere for myndighetene å fjerne dem fra samfunnet.

Å innføre ”utvisningsstraff” gjør det ved første øyekast mulig å omgå menneskerettighetenes rettssikkerhetsgarantier og ilegge en utenomrettlig sanksjon som for de fleste tilfelle vil være livsvarig.

OMOD er imidlertid ganske sikker på at internasjonale overvåkingsorganer og norske domstoler kan komme til at norske myndigheter, i denne saken, ikke gjennomfører sine menneskerettighetsforpliktelser i ”god tro”. OMOD har ikke tro på at man vil akseptere alternativet som er at lovteknisk kreativitet og manglende forutseenhet hos forfatterne av konvensjonstekstene kan sette menneskerettighetene fullstendig ut av kraft på et kjerneområde som det strafferettslige. Aksepteres dette vil man i verste fall åpne for et systematisk misbruk hvor myndighetene i allehånde land bruker ”utvisningsstraff” til å slippe unna strafferettens vanlige rettsgarantier og beviskrav. Dette dreier seg ikke bare om Norge og andre Schengen-land, men også om land hvor grupper av befolkningen allerede har store menneskerettighetsproblemer fra før. Er dette virkelig i Norges interesse?

OMOD håper at regjeringen, etter en tenkepause, vil komme til samme resultat som oss og legge til side forslagene til ny utl. § 29 annet ledd bokstav f og g og ny utl. § 30 annet ledd bokstav d og e. I den minste oppfordrer vi regjeringen til å gjennomføre den menneskerettighets analyse som er en graverende mangel ved høringsnotatet fra KRD, slik at man får et beslutningsgrunnlag som er mer tilfredsstillende. Vedtak av de nevnte forslag vil føre til en lang rekke med problemer av forskjellig som vi heller ikke kan skjønne at politi- og påtalemyndighet ønsker å bli dratt inn i. Adgangen til å utvise er allerede mer en tilstrekkelig.

5.2.7 Innskrenkning av paragrafenes virkeområde

Juridisk gjør ikke rådsdirektivet fra EU annet enn å presisere at det ikke finnes regler i EU/EØS-retten som er til hinder at medlemslandene enkeltvis vedtar slike regler for utvisning som er beskrevet i art. 3.1a annet strekpunkt som heretter vil være minstestandard. Dette tillater både at Norge takker nei, eventuelt i samarbeid med andre land, eller i det minste inntar en mer avventende holdning og gjør bedre konsekvensanalyser først. Det tillater selvsagt også at Norge unnlater å innføre utvisning uten dom for forbrytelser mot norsk lov. Som tidligere nevnt er dette forslag helt og holdent regjeringens eget.

Dersom likevel regjeringen beslutter å legge frem forslag om at utlendingsloven skal gi fullmakt til utvisning uten dom, vil OMOD anmode regjeringen om å gjenoverveie hvilke straffbare forhold som skal være omfattet.

Alle vet at hendelsene 11. september og den såkalte ”krig mot terror” er den viktigste bakgrunn for at Rådsdirektiv 2001/40/EF ble vedtatt og sikkert også for de forslag til lovendringer som nå er lagt ut til høring av KRD. I den sammenheng forekommer antallet av straffbare forhold hvor ”skjellig grunn til mistanke” er gyldig utvisningsgrunn å være svært stort, og i innhold ligger mange langt fra tradisjonelle terroristmetoder.

Som omtalt tidligere omtalt er adgangen til å utvise uten dom avgrenset til å gjelde lovbrudd med en strafferamme på 10 år og derover. Regjeringen er her bundet av Rådsdirektiv 2001/40/EF art. 31a annet strekpunkt som fastsetter at utvisning på grunnlag av mistanke bare kan skje i tilknytning til alvorlige straffbare handlinger (”serious criminal offences”). Dette har regjeringen valgt å tolke som en strafferammebegrensning på ti år. Man må imidlertid huske at dette ikke er det samme som den faktiske straff som ville blitt utmålt ved retten. Disse ligger som oftest innen den nedre tredjedel av strafferammen.

Forbrytelsene som vil være omfattet av forslagene til ny utl. § 29 annet ledd bokstav f og g og ny utl. § 30 annet ledd bokstav d og e er derved:

• alvorlige allmennfarlige forbrytelser, som mordbrann (straffeloven §§ 148-149 og 150 annet ledd),
• flykapring (§ 151  a), forurensning og forgiftning som medfører fare for tap av liv eller helbred (§§ 152 til 153 og 160),
• befatning med sprengstoff, bakteriologiske våpen og spredning av sykdom (§§ 153  a, 154 og 160) samt å inngå forbund for å gjennomføre enkelte av disse forbrytelsene (§ 159).

Omfattet er også grove seksualforbrytelser,

• voldtekt (§ 192), seksuelle overgrep mot barn under 14 år (§  195),
• grovere former for seksuelle overgrep mot barn under 16 år (§ 196 annet ledd),
• grove legemsbeskadigelser (§§ 229 tredje straffalternativ, jf 232 og 231), og
• drap (§ 233).

Videre er enkelte grove lovbrudd i den offentlige tjeneste omfattet (straffeloven §§ 110 tredje ledd og 117 annet ledd). Det samme gjelder kvalifiserte former for:

• ulovlig frihetsberøvelse,
• falsk anklage,
• pengefalsk
• ran

(§§ 169, 174, 176, 223 annet ledd og 268 annet ledd).

I tillegg vil bestemmelsen omfatte straffelovens nye bestemmelse mot terrorisme, jf. forslag til ny § 147 a (Ot.prp. nr. 61 (2001-2002).

Sett i lyset av bakgrunnen for Rådsdirektiv 2001/40/EF er OMOD ikke sikker på at dette er en tilstrekkelig streng avgrensning i henhold til direktivets egen minstestandard, jf. art. 3.1a annet strekpunkt. OMOD vil imidlertid uansett anbefale at det anvendes en annen metode for å avgjøre hvilke straffbare forhold som skal være omfattet av adgangen til utvisning uten lov, slik at forgåelsestyper som ikke kan knyttet til terrorvirksomhet holdes utenfor. Etter OMODs oppfattelse gjelder dette flertallet av de straffbare forhold som er omfattet av de nåværende forslag, jf. ovenfor. Dette er samtidig de vanligste forgåelsestypene, mens de som kan knyttes til terrorisme hører til de sjeldne. De potensielle skadevirkningene av forslagene i form av justismord m.v. kan derved begrenses mye, samtidig som utvisning uten dom fremdeles kan gjennomføres for mistanke om de mest typiske terrorforbrytelser. En kan jo ha i tankene at flere justismord i det seneste er avdekket både i saker om drap og seksuelt misbruk av barn, og her er det snakk om saker som har vært gjennom full domstolsbehandling.

OMOD forstår heller ikke at det kan være nødvendig inkludere hensynet til den ”offentlige orden” som gyldig grunnlag for utvisning uten dom. Hvis regjeringen vil gi inntrykk av at lovforslagene er et berettiget nødrettstiltak mot terrorisme, burde man fjerne dette fra lovteksten og reservere utvisning uten dom for hensynet til den ”nasjonale sikkerhet”.

 

6. Konklusjon

OMOD kan ikke støtte forslagene til ny utl. § 29 annet ledd bokstav f og g og ny utl. § 30 annet ledd bokstav d og e. Tvert imot kan man forvente sterk motstand fra OMOD og andre hvor klagemuligheter til internasjonale menneskerettsorganer mv. vil bli anvendt. OMOD ønsker også å uttrykke vår store skuffelse over at norske myndigheter som vanligvis står for menneskerettigheter og rettssikkerhet, har funnet å kunne fremme forslag som disse på helt frivillig grunnlag. Rådsdirektiv 2001/40/EF gir ikke forpliktelse til dette. Derimot har Norge sterke menneskerettslige forpliktelser på området. Dette er OMODs primære standpunkt. Sekundært oppfordrer OMOD regjering og storting til å innskrenke virkeområder for de foreslåtte bestemmelsene bl.a. ved å innskrenke antallet av straffbare forhold som er omfattet.

OMOD kan heller ikke støtte forslaget til ny § 29 første ledd bokstav h. og endringene i § 34a første ledd første punktum fordi de vil bidra til økt anvendelse av utvisning mot personer som har fast tilknytning til Norge. På den andre side representerer disse endringene bare en mindre svekkelse av rettstillingen til etniske minoriteter fra ikke Schengenland sammenlignet med de ovennevnte lovforslag. OMOD er også klar over at Norge er folkerettslig forpliktet til å foreta disse lovendringene som følge av Rådsdirektiv 2001/40/EF.

Som helhet representerer Rådsdirektiv 2001/40/EF en uheldig utvikling innen Schengen-samarbeidet, navnlig art. 3.1a annet strekkpunkt som muliggjør de omdiskuterte lovendringene. OMOD vil derfor oppfordre regjering og storting til å søke å styrke menneskerettighetenes stilling i det samarbeid som foregår om utlendingspolitikk i EØS og Schengen.

Videre gjør vi oppmerksom på at OMOD har klare betenkeligheter med hensyn til hvilke avledede konsekvenser ovennevnte lovforslag kan få for etniske minoriteters nytelse av andre menneskerettigheter bl.a. ytrings- og forsamlingsfriheten. OMOD frykter bl.a. at utsikten til å kunne bli utestengt fra hele Schengenområdet, vil føre til at personer med statsborgerskap fra tredjeland vil avholde seg fra å delta i markeringer som foregår i andre Schengenland. Dette kan for eksempel være markeringer til støtte for menneskerettighetene bl.a. i opprinnelseslandet.

”basert på en alvorlig og konkret trussel mot den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet”, jf. høringsnotat s. 2.

“når det foreligger alvorlige grunner for å anta (skjellig grunn til mistanke om) at tredjelandsborgeren har begått alvorlige straffbare handlinger, eller det foreligger reelle indisier (konkrete holdepunkter) for at han har til hensikt å begå slike handlinger på en medlemsstats område”, jf. høringsnotat s. 2.

Forskjellsbehandling av ikke-statsborgere fra ulike land, slik som foreslått mellom Schengenborgere og statsborgere fra tredjeland, er formelt ikke lov på noe rettsområde i henhold til rasediskrimineringskonvensjonen, heller ikke innen utlendingsretten, jf. RDK art. 1.

Praksis har imidlertid utviklet seg i motsatt retning bl.a. som følge av dannelsen av EU og andre såkalte IGOs (International Governmental Organisation).

Tilbake til index for denne mappen